比较典型的结构化数据,主要是来源于司法机关工作报告与法律统计年鉴的数据。
体系思维就是要在思维过程中以法律规范统合其他社会规范,实现法律与社会的有机融贯。第二,简单的依法办事没有注意到法律规范本身存在的缺陷。
[21]陆敬中:《文化哲学刍议:从体系诠释学出发》,《武汉大学学报》(人文科学版)2015年第2期。与此同时,对多元法律渊源的承认,扩大了依法办事的范围,也导致了法律推理大前提的不确定性,法治的命题出现了法律依据的危机。会鼓励个人不顾社会、道德、价值等提出权利的绝对化要求。真诚是正确的必要条件,但不是充分条件。每一种话语都包含着一整套具有一定一致性的关于行为的范畴和理论:用于命名事件和人物的一系列词汇以及用于解释行为和关系的某种理论。
同时,体系性思维是一种论证思维,构成体系的要素间的一致性的获取,需要经过充分的论证,统一需要法律论证方法的支撑。如果失去法律解释的体系性,法律就成了孤立于社会的规范体系,难以恰当地发挥对社会的调整作用。这些研究有经验问题、有变量、有数据、有统计、有发现,但没有理论,没有做涵义的阐释。
[33]参见左卫民:《审判委员会运行状况的实证研究》,《法学研究》2016年第3期,第159~173页。在另一方面,在大数据时代,研究基本功的改善,又更能释放大数据所蕴含的知识能量,提升法律实证研究对于改善中国法治的真实影响力。[11]当然,在中国法学界,从事法律实证研究的学者对实证研究进行自我批评和反思,早已开始。[39]理论故事太玄乎有两种情况,一种情况是经验发现和理论之间没有半毛钱的关系,属于无中生有。
在事实推论方面,有两种类型,一种是由此及彼,第二种是由少及多。法律实证研究亦是如此。
换言之,受制于种种原因,目前适合中国法学界人士阅读,变量设计、统计模型建构和分析得刚刚好的作品还不多。法学界对实证研究的认可度普遍高涨,在个别时候甚至达到了太好了以至于难以置信(too good to be true)的程度。第一个问题是样本数据库中判决书样本的代表性问题。当前部分中国法律实证研究作品的统计显得非常随意。
五、量化数据的不足 接下来看经验证据的问题。即便研究要素齐全了,还会面临着研究要素在抽象的理论世界和具体的经验世界之间不能转换或者转换不当的问题。文章又进一步指出这个问题既需要法教义学研究的努力,也需要实证研究的努力——并且,即便是实证研究,也包含了对民间借贷相关的大量事实话题,而本文只能研究法官是如何认定利息的,如何计算四倍基准利率这个非常具体的司法实践的经验事实。当前中国法律实证研究作品存在明显的理论应用乏力的问题。
上文对实证研究三大类潜在问题的分析,在一定程度上也呼应了白建军关于程序是实证分析第一要素的界定。有些研究发现有积极影响,有些没有发现,但都没有说出为什么。
最后是实证研究选题的异味,指的是把他国读者的知识口味当成中国读者的知识口味。第二种是,有了研究论题,但跨过文献综述,直接利用不同类型的证据展开论证,并由此得出结论去回应论题。
几乎在变量选择与操作的同时,量化研究者就已经开始思考如何搭建统计模型了。从抽象的司法不公到可计算的冤假错案率就是一个操作化的过程,这也是一个从理论世界转换到经验世界的过程。[60]参见前注[1],程金华文,第60~78页。目前,大家利用自己的数据关起门来做研究,收获得到是论文发表,并圈了一些学术的地,但是对于推动共同感兴趣的科学研究,意义很小。第三个问题是,即便样本判决书的采集标准清晰、范围大体确定,但是对其中具体变量的编码与采集存在处理过程非常模糊的问题。[42]Donald Clarke, Empirical Research in Chinese Law, in Erik Jensen Thomas Heller eds., Beyond Common Knowledge: Empirical Approaches to the Rule of Law, Stanford: Stanford University Press, 2003, pp.164~192. [43]参见马超、于晓红、何海波:《大数据分析:中国司法裁判文书上网公开报告》,《中国法律评论》2016年第4期,第241页。
[47]参见程金华、柯振兴:《中国法律权力的联邦制实践——以劳动合同法领域为例》,《法学家》2018年第1期,第13~14页。[15]但是在概率上讲,遵循大家有共识的学术范式与技术,往往更容易达到真理、提出新思想。
而实证研究中论据的转换则在全样本和抽样样本之间发生——在大部分情况下,全样本证据不可获知,只存在于理论世界中,在经验世界中只能依赖科学的抽样证据来推论全体。这里的不足有两层涵义。
反过来,如果在统计模型中缺乏精妙设计的变量,在统计分析之后,要么就是干巴巴的数据汇报,要么就是天马行空的理论阐释。先说客观上的数据质量问题。
然而,正如前文所述,判决书中的有些变量是比较清楚的,比如裁判年份、审级、地区等。裁判文书网给外界的第一印象是数量巨大。在中国,已有不少学者指出了本土法律实证研究实践所存在的问题,提出了合理的批评。Lynn M. Lopucki, Disciplining Legal Scholarship, 90 Tulane Law Review 1,1~34(2015). [59]参见陈瑞华:《法学研究的社会科学转型》,《中国社会科学评价》2015年第2期,第24~35页。
两类研究知识的线条从选题开始就分道扬镳。我本人最近在参加研讨会时,有几次遇到参与者报告对裁判文书的量化研究。
【摘要】 当前中国法律实证研究虽然取得了重大成就,但是依然存在较多问题,需要对现存问题进行技术性讨论、批评和反思。这都是研究要素残缺的问题。
对于读者而言,这样的研究其实很难释惑,反而可能引起了更多的困惑。[14] 我部分同意上述看法,即:问题意识和创造性是实证研究的学术生命力所在,技术手段永远是辅助的。
严格地讲,完全没有提及文献的学术文章非常罕见,但是没有认真做文献综述的法学研究文章不在少数。在现有的作品中——尤其是那些虽然已经写出来但是在评审过程中被枪毙的稿件中——一个常见的问题是,研究者提出了非常有趣的选题,但是在变量操作时,变得粗枝大叶,有时甚至跑题千里。[54]对于美国这两位社会科学家的建议,一方面,美国法学界予以驳斥,反对法学研究中的社会科学帝国主义,并坚定认为,法学研究有不同于社会科学(实证研究)的独特逻辑,尤其是体现在对法律规范和判例教义的诠释上。尤其是,法律实证研究在提炼出理论结论之后,不仅要去回答抽象问题,也要去呼应已经提及的理论文献(图1中的V),由此推动本研究领域的理论发展。
目前,判决书量化研究基本上都在中国裁判文书网上选取样本。[9]比如,参见陈若英:《中国法律经济学的实证研究:路径与挑战》,载苏力主编:《法律和社会科学》,法律出版社2010年版,1~24页。
本文继续提出如下一些新的建议。上述对法学研究要素和路径的归纳暗含了法律实证研究可能存在的第一类问题,不妨称其为研究要素残缺问题。
同时,更为关键的是,法律实证研究的选题问题还表现在理论问题和经验话题之间的没有转换或者转换不当上。我把当前中国法律实证研究选题的问题纳为形形色色的乏味,也就是不能勾引读者的知识味蕾。
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